(ASI) - terza ed ultima parte - Prima di esaminare le caratteristiche e le peculiarità della banca islamica, torniamo un po’ indietro nel tempo, alle origini di questo fenomeno.
La finanza islamica moderna nasce negli anni 70 in parallelo con il pan-islamismo, movimento di ispirazione saudita nato in contrapposizione al pan-arabismo di stampo secolare e nasseriano. In 1970 viene creata l’ Organizzazione della Conferenza Islamica, organismo internazionale che raggruppa tutti i paesi musulmani. Nel suo congresso del 1974 a Lahore (Pakistan), l’OCI decise di fondare la BID, Banca Islamica di Sviluppo, con sede a Gedda (Arabia Saudita), come strumento per finanziare gli aiuti reciproci.
Altre tre date sono di particolare importanza: nel 1975 viene creata la prima banca islamica privata, la Dubai Islamic Bank, nel 1979 il Pakistan decreta l’islamizzazione di tutte le banche del Paese, decisione poi imitata da Iran e Sudan nel 1983. (si veda l’articolo di Ibrahim Warde nel Monde Diplomatique.
Per disegnare una finanza islamica moderna che corrisponda sia alle esigenze dei suoi utenti, che ai principi del Corano e della Sharia, è stato necessario un grande sforzo interpretativo intrapreso da una moltitudine di dotti musulmani. Il risultato di questo sforzo si è tradotto nella stesura di norme generali che identificano la prassi bancaria islamica rispondendo alle esigenze etiche della religione musulmana.
– Il vantaggio del diritto islamico è di essere molto adattabile e pertanto anche quando si parla di Sharia, occorre precisare di quale dottrina parliamo, perché più il campo normativo è ampio e più è adattabile.
– I due pilastri del diritto islamico rimangono tuttavia:
1- divieto di interesse;
2- divieto di alea (inteso come rischio dell’evento futuro e d’incerto), pertanto mentre l’emptio spei è vietata, la emptio rei sperata è ammessa (con cautela).
Nel diritto musulmano il contratto di assicurazione non potrebbe essere ammesso, ma come può un istituto bancario non assicurare il proprio capitale?
La struttura mondiale del sistema bancario prevede una somma tripartizione:
SISTEMI BANCARI OCCIDENTALI
SISTEMI BANCARI ISLAMICI (Iran, Pakistan, Malesia, Sudan, in cui è fatto espresso divieto di operare per le banche occidentali e dove le banche islamiche agiscono sul mercato in conformità ai principi sharaijtici)
SISTEMI MISTI (banche islamiche + banche occidentali convenzionali; tenendo conto che in Europa, specialmente in Inghilterra, e negli USA esistono 8 Banche Islamiche)
Sino ad oggi si sono sviluppati circa 180 colossi finanziari in tutto il mondo che rientrano nello schema economico – giuridico delle banche islamiche.
La Banca islamica è un istituto di diritto bancario che vive ed opera in una dimensione etica, in quanto agisce in funzione del profitto, e non dell’interesse (divieto di ribàt), dovendosi tendenzialmente ripartire gli utili derivati dal profitto alla Umma (società musulmana).
La Banca islamica è chiamata ad agire nel mercato finanziario in modo compatibile con i principi sharajtici; in forza della necessaria compatibilità alla sharj’a (il diritto musulmano inteso come il corpo di norme proveniente dalla fonte rivelata del Corano, ma successivamente elaborato, intepretato e sistematizzato dagli ulema, ovvero i dottori della legge islamica), le banche islamiche prevedono un sistema di partecipazione continua dell’istituto bancario e del cliente musulmano ai profitti ed alle perdite secondo lo schema del profits law sharing, in cui il profitto è in funzione del rischio e in cui gli utili non provengono dall’interesse, che come frutto civile del denaro, nei sistemi occidentali in funzione del tempo.
Dal punto di vista istituzionale la compatibilità dell’azione della banca islamica rispetto ai precetti del diritto islamico è garantita dalla previsione presso la struttura di ciascuna banca islamica del consiglio di controllo sharajtico, con il compito di garantire la legittimità delle operazioni bancarie e la concorrenza economica nel settore bancario.
Ciò premesso, occorre sottolineare invece la sostanziale identità di funzione tra la banca occidentale e la banca islamica, che è quella tipica di intermediazione tra la raccolta del risparmio presso il pubblico ed il finanziamento delle imprese.
Gli ostacoli più grandi di compatibilità tra il sistema bancario occidentale ed i principi sharajtici sono:
DIVIETO DI RIBAT (Interesse)
DIVIETO DI ALEA
Per rendere gli strumenti finanziaria, indispensabili nel mondo finanziario odierno, compatibili ai principi sharaijtici (si pensi al contratto di deposito bancario o al contratto di conto corrente in conflitto con il divieto di ribat; o al contratto di assicurazione vietato dal divieto di contratti aleatori), il diritto musulmano ha previsto tutta una serie di contratti commerciali compatibili con i principi sharajtici tra cui:
CONTRATTO DI TAKAFUL: (assolve alla funzione del contratto di assicurazione utilizzando lo schema del fondo comune di investimento per cui gli investimenti privati impartiti dalla legge sharaijtica vengono convogliati in operazioni di finanziamento commerciale con l’assunzione del rischio imprenditoriale e la partecipazione dei profitti e delle perdite secondo un tasso predeterminato al momento dell’investimento del cliente, cui viene rilasciata una cedola di credito)
CONTRATTO DI MUDARABA: contratto di ripartizione dell’utile netto o delle perdite dei risparmiatori; è simile ad una S.A.S.. in quanto una parte (il cliente) fornisce il capitale, mentre la controparte (la banca) lo investe, ed alla richiesta del cliente il capitale viene restituito con la ripartizione degli utili (se l’investimento ha portato profitto) secondo quote predeterminate sulla base della valutazione del rischio dell’operazione di finanziamento
CONTRATTO DI MUSHARAKA: contratto di associazione in partecipazione che ricalca lo schema della joint ventures di capitali; a differenza della mudaraba, qui la posizione del cliente e della banca è tendenzialmente paritaria nel senso che entrambe le parti decidono insieme come investire il capitale.
CONTRATTO DI BA’Y AL – MU’AGGAL: compravendita finanziaria simile al leasing finanziario
CONTRATTO DI SALAM (contratto di compravendita a consegna differita con scissione del rischio del perimento del bene)
CONTRATTO DI MURABAHA: contratto di rivendita a prezzo fisso (è una forma di finanziamento indiretto)
CONTRATTO DI WAKALA: contratto di agenzia e di mandato
Per quanto riguarda la compatibilità dei contratti commerciali (bancari) con il divieto di ribat, è previsto che nel contratto di conto corrente bancario, pur non potendo esserci la corresponsione degli interessi al correntista, c’è la compensazione con le spese del conto corrente. Il correntista non ha interessi ma non ha neanche spese effettive di gestione del conto corrente. La banca è obbligata quindi a garantire solo la restituzione del capitale come se fosse un contratto di deposito.
È invece fino al momento fatto divieto assoluto di utilizzo della carta di credito come strumento di pagamento o come strumento finanziario tout court.
Il problema giuridico principale rispetto alle banche islamiche è costituito dal fatto che le banche islamiche essendo uno strumento recente (dal 1974) generato dalle necessità pratiche della prassi commerciali pur nel quadro della dimensione etica imposta dai principi sharaijtici, non è un istituto presente nel codice commerciale dei paesi arabi e quindi è poco tutelato dal sistema giudiziario arabo, tendenzialmente molto conservatore.
Questa è la ragione per cui il sistema bancario islamico, non sentendosi tutelato dal sistema giudiziale, preferisce inserire in tutti i contratti con i clienti, clausole compromissorie di deferimento delle eventuali controversie future ad arbitri.
Ma ora dopo la BREXIT che opportunita’ ci saranno per l’Italia?
La Brexit ha posto le condizioni per sottrarre a Londra lo scettro di piazza finanziaria di riferimento. Londra è da tempo centro nevralgico per la finanza islamica, ha saputo attrarre i capitali mediorientali e creare le basi per la commercializzazione di prodotti Sharia compliant.
L’Italia, nonostante la posizione geografica sul Mediterraneo e i rapporti storici con molti paesi dell’ Africa musulmana, ha perso tempo nel capire come rendere
compatibili i principi di finanza islamica con la disciplina italiana e altre piazze finanziarie che ne hanno decisamente approfittato.
Nel 2014 la Consob riferiva che la finanza Sharia compliant non è incompatibile con la normativa italiana grazie alla spiccata vocazione etica, ma da allora pochi esperimenti sono stati messi in atto.
Come al solito si sono susseguiti incontri, tavole rotonde, ma il Paese non è stato in grado, ad esempio, di emettere un sukuk per finanziare le tante opere pubbliche o di confezionare un mini-bond Sharia compliant per il mondo delle piccole e medie imprese.
Il problema è quello di rendere la finanza italiana compatibile coi principi di quella islamica intervenendo, ad esempio, sulla doppia imposizione fiscale ma non certamente sulla ratio, gli scopi ed i principi bancari islamici: se si dovesse necessariamente assogettare a Basilea 1-2-3 anche le banche islamiche sarebbe inutile farle operare in Italia.
A nostro avviso è indispensabile trovare una soluzione , non alla italiana aggirando il divieto di riba (interesse), uno dei pilastri della finanza basata sul Corano, nonché il fenomeno del profit and loss sharing ( la condivisione del rischio commerciale).
Permettetemi una chiiosa personale e di categoria!
Noi consulenti legali internazionali cerchiamo di avallare e sostenere una legge che renda l’Italia un paese islamic finance friendly e chiediamo una svolta. La proposta ad esempio è quella di emettere un sukuk sovrano conforme alla Sharia che generi flussi finanziari in relazione alla proprietà dell’attivo e, visto il momento particolare che sta attraversando il sistema bancario italiano a caccia continua di iniezioni di capitale, di porre le basi per istituire la prima banca islamica in territorio italiano.
Le iniziative non sono volte a islamizzare il sistema finanziario italiano, ma a creare un’alternativa credibile che, con molta probabilità, potrebbe velocizzare l’integrazione sociale ed economica dei tanti musulmani giunti in Italia, e allo stesso tempo attrarre i grandi capitali di paesi musulmani incrementando non solo la finanza del Belpaese, ma anche i flussi turistici e la domanda di beni di consumo.
Prof.avv.Mauro Norton Rosati di Monteprandone - Agenzia Stampa Italia
Ordinario di Diritto della common Law & del Trust internazionale-L.U.de.S-Lugano
Full Professor di Law of Trust-Albany International School-UK-USA
Docente di Diritto della Finanza Islamica-Master Enrico Mattei-Universita’ di Teramo
La Banca Islamica apre in Italia: concorrenza o sinergia? ( seconda parte)
La Banca Islamica apre in Italia: concorrenza o sinergia? (Prima parte)
